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未遂行為應視為“多次”中的一次
(發稿時間:2019年02月27日)
 
 

        

未遂行為應視為“多次”中的一次

作者:田恬  來源:檢察日報

 

◇從法益保護的立場出發,由于未遂行為對“多次”行為整體的法益侵害程度具有實質的加功作用,理應作為“一次”行為予以累計。

◇從主觀危險性的角度來看,未遂行為同樣能夠體現行為人實施違法行為的習性,理應納入“多次”的累計予以從嚴懲治。

◇從違法行為的實際偵辦層面分析,倘若未遂行為一律不能計入次數,將會造成諸多不合理現象。

遵循有效社會治理、嚴密刑事法網的理念,當前刑事立法呈現出行政違法行為犯罪化的趨勢。特別是勞動教養廢除后,為彌補對勞動教養行為給予治安處罰產生的制裁力度不足、效果不好的問題,刑法降低一些罪名的入罪門檻,將之前作為勞動教養或者治安管理處罰的對象予以犯罪化。其表現之一就是增設“多次”型入罪規定,例如刑法修正案(九)增設的“多次搶奪”規定。實踐中,有關“多次”的構成條件不無爭議,對“多次”中是否包含未遂行為的問題討論較為激烈。

結合“多次”規定設立的規范目的與未遂行為的處罰根據,筆者認為,未遂行為不僅擴大了“多次”行為整體的違法性程度,而且能夠反映行為人實施違法行為的慣常性,因而未遂行為理應予以累計。具體理由如下:

第一,從法益保護的立場出發,由于未遂行為對“多次”行為整體的法益侵害程度具有實質的加功作用,理應作為“一次”行為予以累計。從法理層面來講,隨著處罰早期化的合理性日漸處于優勢地位,未遂行為的處罰日益受到重視。我國刑法第23條對未遂犯采用得減主義的立場表明,未遂行為“可以”而非“應當”從輕或者減輕處罰。申言之,未遂行為招致的法益侵害高或然性危險不但可以予以處罰,而且當未遂行為可能招致重大法益侵害危險之時,裁判者可以對未遂行為不予從寬裁量。因此,從法益保護必要性優先的見地來看,未遂行為造成的法益侵害(危險)與既遂行為造成的法益侵害(實害)同樣具有可罰性,作為“一次”行為的正當性自不待言。

第二,從主觀危險性的角度來看,未遂行為同樣能夠體現行為人實施違法行為的習性,理應納入“多次”的累計予以從嚴懲治。與常態的犯罪化根據相比,作為入罪條件的“多次”規定呈現非常態化的特點,即處罰根據兼具主觀危險性與客觀危害性的考量,其中主觀危險性因素占據主導地位。承載于行為人反復實施同種違法行為映射的規范性意識否定態度,主觀人身危險性不僅可以通過既遂行為得以顯現,未遂行為同樣可以作為其載體。未遂行為通過實行行為將犯罪意思表現于外部,雖然緣于意志以外的因素使得危害結果未得逞,但是其主觀惡性與既遂行為沒有質的差異。也就是說,未遂行為所映射的規范性意識否定性態度與既遂行為無異,能夠體現行為人較為頑固地實施違法犯罪行為的意志。基于犯罪預防之目的,有必要把未遂行為和既遂行為同等對待,作為“一次”行為。

第三,從違法行為的實際偵辦層面分析,倘若未遂行為一律不能計入“多次”,將會造成諸多不合理現象。例如,當公安機關工作人員發現行為人正在實施違法行為時,要想將其治罪,則需要等待行為人實施違法行為既遂之后再行將其抓獲。顯然,這種要求在實踐中行不通。再如,在規范思維層面,“多次”這一入罪標準的設立是為滿足調整復雜社會關系的現實需要,從而突破唯數額論、唯結果論之藩籬,填補處罰空白。根據司法權威觀點,單次行為的數額、結果并非構成入罪型多次犯的必要條件。如果因為未遂行為造成的財產損失或者秩序危害較小而排除其次數累計,則會產生一方面不要求單次行為數額或者結果,另一方面卻基于單次行為數額或者結果較小不予累計次數的悖論,有違罪刑法定原則之嫌。由此,主張未遂行為不能計入“多次”的見解不僅實際施行存在障礙,而且在法理上亦難以成立。

實踐中,具有代表性的反對觀點認為,未遂行為通常不能作為“多次”中的“次”。主張這一觀點的理由之一在于,能夠作為“多次”中的“次”的未遂行為需以滿足未遂犯成立條件為必要內容,而未遂的違法行為通常無法達到情節嚴重的標準。最高司法機關為限制未遂犯的成立范圍,出臺相關司法解釋細化未遂行為入罪的條件,例如2013年“兩高”《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第12條規定,具備“以數額巨大的財物為目標”“以珍貴文物為盜竊目標”等體現情節嚴重的要素是處罰盜竊罪未遂犯的前提。倘若單次行為未遂,且不具備這些情節嚴重的要素時,則不能作為多次盜竊中的一次。

筆者認為,這一理由混淆了盜竊罪的未遂犯成立與多次盜竊中單次違法行為可否處于未遂形態之間的關系。因為,一方面,“以數額巨大的財物為目標”“以珍貴文物為盜竊目標”等盜竊罪未遂犯的成立條件與“多次盜竊”這一行為類型不具有兼容性。“多次”這一入罪行為類型只有構成與不構成之分,“多次”整體不存在未完成形態,亦無“多次”以數額巨大、珍貴文物等為犯罪目標從而成立盜竊罪未遂的場合。另一方面,“多次”中的單次行為也無需達到以數額巨大、珍貴文物為犯罪目標等條件。“兩高”在此設立未遂犯的成立條件是為框定盜竊罪未遂犯的處罰范圍,劃定作為行政違法行為的盜竊行為和作為盜竊罪未遂犯的盜竊行為之界限。然而,按照學界與實務界的通說觀點,作為入罪型的“多次”規定以行為次數作為入罪之根據,每次行為無需達到構成犯罪的危害程度。因此,未遂行為納入次數累計不以符合未遂行為入罪的標準作為必要條件。

誠然,倘若未遂行為一律納入行為次數的累計恐有刑事處罰范圍極度膨脹之嫌。對“多次”行為造成財產損失極小或者擾亂社會秩序的程度輕微的案件一律予以犯罪化,會模糊行政違法與犯罪的邊界。實際上,將未遂行為納入次數累計不代表“多次”行為一律作為犯罪處理。“多次”中包含未遂行為的案件是否入罪不能采用“一刀切”的司法模式,從立法意圖上看,立法者期望通過降低“多次”行為的犯罪門檻,嚴懲具有實施某些類型違法行為慣常性的行為人,解決“抓了放、放了抓”的治理困境。我國刑法堅守的行為刑法基本立場決定了行為次數彰顯的行為人人身危險性并非處罰的唯一根據,“多次”行為所造成的客觀危害仍應在罪與非罪的裁量中處于基礎性地位。綜合案件的情節因素,倘若未遂形態或者其他表現客觀危害輕微的情節因素使全案的整體情節達至刑法總則第13條但書規定的“情節顯著輕微危害不大”程度,可將“多次”行為予以出罪處理。

(作者單位:西南政法大學法學院)